Für das Rechtsmittel der Revision bedarf es der Zulassung durch die Vorinstanz oder durch den BFH selbst im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde.

In diesem „Rechtsmittelzulassungsverfahren“ geht es allein um das Vorliegen von Rechtsmittelzulassungsgründen.

Nach § 115 Abs. 2 FGO kommt ausschließlich als Revisionszulassungsgrund in Betracht:

1. die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung,
2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs oder
3. ein Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Im hier besprochenen Streitfall hat der BFH das – von mir – angefochtene Finanzgerichtsurteil wegen eines Verfahrensfehlers auf dem die Entscheidung des Finanzgerichts beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO (s.o.) aufgehoben.

Das Finanzgericht hat nämlich seine aus § 76 Abs. 1 FGO folgende Pflicht zur Sachaufklärung verletzt, indem es den vom Kläger gestellten Antrag auf Vernehmung des Zeugen Z übergangen hat.

Im Einzelnen:
Der Kläger hatte (selbst) verspätet gegen die streitgegenständlichen Steuerbescheide Einspruch eingelegt.

Der deshalb erforderliche Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 110 AO) wurde damit begründet, dass sich der Kläger für fünf Wochen im Ausland aufhielt und deshalb – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach Privatleute bei Abwesenheitszeiten bis zur Dauer üblicher Urlaubsreisen – keine besonderen Vorkehrungen im Hinblick auf den Zugang fristauslösender Schriftstücke treffen musste.

Entgegen dieser Auffassung verwarf das Finanzamt den Einspruch als unzulässig, weil der Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden sei.

Das Finanzgericht wies die Klage – ohne Vernehmung des schriftsätzlich benannten Zeugen Z – mit der Begründung ab, die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen seien zur Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrunds nicht geeignet, da nicht schlüssig dargelegt worden sei, dass keine anderen objektiven Beweismittel zur Verfügung stünden.

Nach ständiger BFH-Rechtsprechung darf ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag aber nur unberücksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich, unerreichbar bzw. unzulässig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann.

Keiner dieser Ausnahmegründe lag hinsichtlich des gestellten Beweisantrags vor.

Insbesondere war eine Vernehmung des Zeugen Z geeignet und erheblich, Erkenntnisse zur entscheidungserheblichen Abwesenheit des Klägers von seiner Wohnung in Deutschland zu erbringen.

Weitere in diesem Fall noch enthaltene Probleme, wie z.B., ob neben einer eidesstattlichen Versicherung noch weitere objektive Mittel der Glaubhaftmachung im Zusammenhang mit § 110 AO erforderlich sind oder ob der Kläger sein Rügerecht nach § 295 ZPO verloren hat oder ihn eine Rügeobliegenheit traf, sollen hier aus Vereinfachungsgründen nicht betrachtet werden.

Im Grundsatz gilt wieder einmal: „Wer sich nicht wehrt, lebt verkehrt“.